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Uno Sguardo Economico sul Diritto Penale

Scritto da Anastasia Lamagna.

Si può realmente guardare al diritto penale con un asettico occhio economico?

Una analisi da un tale punto di vista non rischia di privarlo degli input di giustizia a favore dell’utilità?
Anzitutto bisognerebbe addentrarsi nel significato di diritto penale, e ancora prima di diritto. In molti, giuristi esperti e non, si chiedono di continuo cosa sia il diritto, dove sia il diritto. il filosofo greco del II secolo d.C. Celso lo definisce ars boni et aequi, e la definizione venne arricchita dal famoso glossatore Accursio, il quale aggiunse che esso è figlio della Giustizia. L’idea che diritto e giustizia debbano andare di pari passo è giunta fino a noi, ma non mancano interrogativi riguardo al senso di giustizia. Vi sottopongo un caso: vi sono tre bambini, Giulia, Paolo e Chiara che si contendono un flauto; lo strumento è di Giulia e pertanto sarebbe giusto che lo possedesse lei, però solo Paolo è in grado di suonarlo, e sarebbe l’unico ad utilizzarlo nel modo giusto, tuttavia Chiara non possiede alcun altro giocattolo, a differenza degli altri bambini, quindi sarebbe parimenti giusto che lo detenesse lei. In tal caso a chi sarebbe giusto dare lo strumento? 
Quale criterio utilizzereste per amministrare la giustizia? Quello di proprietà, di utilità, oppure di solidarietà? 

La difficoltà di determinare cosa sia la giustizia credo ora sia chiara.
La corrente positivista del motto “Gesetz ist gesetz” propenderebbe per un diritto che sia valido poiché è posto da chi aveva il potere di porlo, senza alcuna valutazione di tipo morale o valoriale, ma il diritto non può essere avulso da considerazioni morali (anche perché tale corrente riuscirebbe a giustificare anche le leggi razziali!). Il giusnaturalismo, corrente antitetica alla precedente, ritiene invece che il diritto sia quello naturale, consistente in princìpi morali che vivono nel cuore dell’uomo prima ancora della creazione dello Stato, tuttavia anche tale dottrina non fornisce un certo criterio di giustizia.
Come direbbe Aristotele, ci vorrebbe un giusto mezzo.
La soluzione è pertanto quella di rinunciare al proposito di individuare un concetto statico ed universale di giustizia (e per quanto ciò possa spaventare, facendolo non si ricadrà nell’anarchia) e pensare all’idea di essa che è più diffusa in un dato momento storico nel popolo, del resto non è proprio questo il fondamento della nostra cara democrazia?
Altra diffusa domanda – questa già più facile – è a cosa serva il diritto. Scopo del diritto è ne cives ad arma ruant, ovvero evitare che i cittadini facciano strage l’uno degli altri, e che i dolci bambini Giulia, Paolo e Chiara, non inizino a tirarsi i capelli per aggiudicarsi il flauto. Il diritto penale ben più degli altri realizza tale scopo: opera per la sicurezza dei cittadini, rende lo Stato padre che educa e punisce. E se in un primo momento la sua funzione era soprattutto quella di restituire al delinquente la stessa quantità di dolore che aveva causato, ci si è poi resi conto che il crimine non è un peccato, e che lo Stato non è Dio (anche perché la società si dovrebbe essere un po’ evoluta dal concetto di “occhio per occhio” del codice di Hammurabi.

L’obiettivo attualmente è evitare che i cittadini delinquano sull’esempio del reo (in gergo:
prevenzione generale), e che egli stesso non perseveri nel crimine (prevenzione speciale). Gli strumenti utilizzati per fare ciò sono vari, specialmente negli ultimi anni: sanzione pecuniaria, misure di sicurezza, reclusione, ergastolo.
Il diritto penale, quindi, riafferma la giustizia che il crimine aveva negato, e pertanto non può che essere confacente alla giustizia. Ma una visione economica non rischia di inficiare questi suoi ammirabili scopi? Lascerò a voi la risposta, dopo avervi introdotto nel mondo nuovo della teoria dell’analisi economica del diritto penale. Tale disciplina è sorta negli anni Cinquanta/Sessanta negli Stati Uniti ad opera di Gary Becker. La sua geniale intuizione era volta ad applicare gli schemi della microeconomia (che si occupa di studiare i comportamenti e le scelte del consumatore) al diritto penale, sostenendo non solo che il soggetto giuridico sia un homo economicus, ma anche che egli compia la scelta, se delinquere o meno, alla stregua di tutte le altre della sua vita. Lo scopo della teoria era di aiutare i governi ad emanare delle leggi efficienti ed efficaci. Sfortunatamente, la sua scarsa diffusione tra coloro che dovrebbero scrivere le leggi, ha declassato la dottrina di Becker ad un ruolo secondario: essa mostra l’inutilità di una legge a coloro che non possono impedire che venga emanata, permettendo loro però di criticarla ben prima che si mostri inutile ed anche dopo, data la tendenza dei vari governi a non abrogare nemmeno pessime leggi, per mostrare di avere comunque fatto qualcosa.

Ad ogni modo il fatto che la teoria di beckeriana più si diffonde più trae proseliti, forse potrà consolare il suo scopritore. Becker riassunse la sua teoria in una formula semplice: il soggetto commetterà un delitto, se l’utilità attesa da questo sarà maggiore a quella ricavabile spendendo il suo tempo in attività lecite. Tra i costi del reato vi sono la possibilità di essere scoperti (non a caso, anche Beccaria parlava del fatto che la certezza della pena può essere più deterrente della gravità di essa) o la gravità/durata di essa. Pertanto dinanzi allo Stato si profilano due possibilità: quella di rafforzare la possibilità di scoprire i malviventi aumentando le forze di polizia oppure aumentare la minaccia di pene più lunghe o più severe. I successori di Becker apportarono delle modifiche alla teoria e cercarono di umanizzarla.
Isaac Kirlich distinse le persone in tre categorie: coloro che sono propensi al rischio, e sempre delinqueranno; coloro che sono avversi al rischio, e mai delinqueranno; e coloro che sono neutri rispetto al rischio e si porranno davvero dinanzi un’analisi costi-benefici. Heide lavorò ancor più all’umanizzazione del soggetto e lo rese homo sociologicus, ovvero affermò che tra i costi del crimine il soggetto inserisce anche le conseguenze sociali e lavorative del reato, ovvero prende in considerazione di subire l’effetto etichettatura da parte degli altri consociati pertanto l’esclusione dalla società.

Dopo queste riflessioni non venne aggiunto molto alla dottrina, parecchie furono però le applicazioni di essa. 
Per fare rispondere al quesito risulta necessario fare applicare queste teorie a tre leggi alquanto note: legge dei tre strikes, legge Megan sulla violenza sessuale e pena capitale.
Primo esempio è la legge dei tre strikes, la quale comporta per il terzo reato grave (da poco tempo si considerano soltanto quelli gravi, perché prima valevano tutti) una pena di venticinque anni direttamente, oppure il triplo della pena prevista, oppure la pena per il reato più grave aumentata da tutte le aggravanti. 
La maggior parte di voi potrà dire che la tolleranza zero è però giustificata dalla recidiva, segnale di un animo malvagio e perseverante. 
In realtà la legge, stando ai freddi calcoli, non va a punire un criminale incallito ma soggetti che hanno già superato l’età dell’apice della carriera criminale (tra i 28 e i 34 anni), ovvero si colpiscono soggetti non più pericolosi e che comportano solo ingenti costi al sistema, poiché bisognosi di molta più assistenza sanitaria. Inoltre se il soggetto ha già commesso due crimini, cercherà in ogni maniera di non essere scoperto, ovvero elaborerà piani più fantasiosi e infallibili di Lupin oppure, semplicemente, farà strage di tutti i testimoni (cosa non proprio auspicabile). La legge però ha anche avuto meno efficacia preventiva e deterrente rispetto all’utilizzo di politiche giovanili ed investimenti sociali sui disadattati. Tuttavia, sospetto siate ancora scettici quindi... provvediamo: l
a legge Megan è stata emanata nel 1996 in onore di Megan Kanca, bimba molestata e uccisa da un vicino di casa già condannato per reati sessuali. Se avete mai guardato Law and Order ne avrete già sentito parlare. I criminali sessuali (premettendo che sono moltissimi i reati considerati sessuali negli USA) vengono schedati alla prima condanna in un sistema elettronico consultabile dai cittadini per praticamente il resto delle loro vite, inoltre la legge prevede che i vicini siano informati del ritorno del mostro nel quartiere. In tal modo si punta alla deterrenza sia generale che speciale, poiché i cittadini sono resi organi di polizia nei confronti del reo. La verità, è che guardando con occhio economico si colgono i grandissimi costi del mantenimento del sistema (compresi grandi errori di omonimia e varie sviste di compilazione); inoltre, se non è necessario aumentare i costi di polizia si spinge il cittadino ad incrudelirsi nei confronti di un soggetto che, avendo già scontato una pena, dovrebbe invece essere riabilitato. 

Anche dal punto di vista della prevenzione generale il sistema non è dei migliori: spingerà solo il soggetto a continuare sulla scia dei reati sessuali magari spostandosi sul territorio (effetto noto come
Megan’s flight), oppure a passare a reati patrimoniali non potendo trovare lavoro per il fatto di essere schedato. Basti inoltre menzionare la violazione di privacy e l’effetto di assecondare la preoccupazione delle persone che continuano quasi quotidianamente a consultare il sistema per vedere se per caso non ci sia un maniaco nella loro zona. La nostra teoria quindi taccia d’inefficacia la legge Megan e se ciò non vi sembra giusto chiedetevi se lo sarebbe invece condannare per tutta la vita un diciottenne all’emarginazione sociale e professionale per una denuncia fatta da una quasi coetanea poi pentitasi di aver avuto rapporti con lui.
Chiedetevi se sarebbe giusto somministrare una doppia pena indipendentemente dalla gravità del reato commesso.
Ultima applicazione è quella sulla pena capitale che tutti sicuramente conoscerete. Nella maggior parte dei Paesi europei è stata abolita per essere sostituita con la reclusione a vita – ergastolo ora fissato nel limite massimo di 30 anni. I sostenitori di questa legge ne affermano i ridotti costi per il mantenimento del condannato in carcere e la massima deterrenza speciale (e come potrebbe infatti un morto tornare a delinquere?), inoltre un ottimo effetto di deterrenza generale. La nostra teoria ci porta comunque a considerare i costi di mantenimento della macchina della morte, che comunque vi sono, e soprattutto l’impossibilità di rendersi conto di errori di giudizio e porne rimedio. Per quel che attiene la deterrenza generale va notato che statisticamente non vi sono dati promettenti, anzi la pena avrebbe un effetto criminogeno; del resto se lo Stato, che secondo le teorie contrattualistiche trae potere dai cittadini, può permettersi di uccidere perché allora non potrebbe farlo il cittadino stesso? Sarebbe giusto condannare a morte magari un innocente senza possibilità di appello?
Lo Stato ha forse ancora potere di vita e morte sui cittadini?
È esso infallibile e sciolto da una delle sue stesse leggi, ovvero il non commettere omicidio? 

Si è visto come l’approccio economico non abbia impoverito il diritto penale, anzi. La verità è che molte di queste leggi servono solo per tranquillizzare l’opinione pubblica, e restano carta straccia – si pensi alla nostra legge sulla legittima difesa domiciliare mai utilizzata –, finendo quindi per governare secondo la preoccupazione del popolo, e non secondo razionalità ed etica. Se la giustizia è madre del diritto ed essa è l’idea che il popolo ne ha ciò non significa che si debba governare ascoltando il popolo ma senza averlo fatto riflettere a sangue freddo su cosa sia più utile e giusto, mostrandogli tutte le possibilità e magari anche la prospettiva dell’analisi economica del diritto penale che, se non erro, non risulta poi condurre a soluzioni così poco umane e così poco giuste.

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avatar Paolo
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senza dubbio un articolo interessante, scritto in un linguaggio easy, comprensibile anche a chi, come me, non è un esperto della materia
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avatar federica
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molto ben fatto... però il concetto di homo sociologicus è di Dahrendorf, Ralf Dahrendorf, non di Heide.
comunque una riflessione necessaria e per niente facile da trovare su libri, riviste e fonti varie. come sempre kultural promuove cose interessanti. great work!!
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avatar Paola
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La giustizia... Ottimo periodo per parlarne, tra l'altro.
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avatar alessio
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(...) "mostra l’inutilità di una legge a coloro che non possono impedire che venga emanata, permettendo loro però di criticarla ben prima che si mostri inutile ed anche dopo, data la tendenza dei vari governi a non abrogare nemmeno pessime leggi, per mostrare di avere comunque fatto qualcosa" (...) Si parla di USA, qua, ma si parla anche a soprattutto di noi, di attualità... dei fannulloni dei partiti - superstipendiat i - per raccontarci una realtà di prosperità e di PIL in attivo, di Sanità e di Giustizia che non esiste.
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avatar Anastasia
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Vi ringrazio per i complimenti e soprattutto per i commenti, dato che il mio scopo è proprio suscitare un dibattito. Voglio che sia accessibile a tutti poiché la trovo materia utile e rara ma degna di essere trasmessa. Andrò allora ad occuparmi anche di questo autore Federica che i miei studi non avevano individuato :)
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avatar serena
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'individuare un concetto statico ed universale di giustizia (e per quanto ciò possa spaventare, facendolo non si ricadrà nell’anarchia)' non è per nulla facile. ci provano da secoli e secoli e i risultati sono scoraggianti. l'uomo purtroppo è un animale molto bellicoso e tende a trasgredire tutto ciò che vede in forma di regola, condotta, rigorosa o meno.
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avatar Mirko Guastella
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1)Perché è così importante che il sistema sia "contagiato" da opinioni di valore, emotive o sentimentali? Non sarebbe meglio un sistema che non contenga questi caratteri valutativi, soprattutto visto che l'uomo è molto condizionabile da questi fattori, al fine di renderlo meno diseguale e più corrispondente a giustizia?
2)Perché dovrebbe assolvere ad una funzione di recupero o di ammonimento più la sanzione classica che quella implicante l'uso della forza? Quali sono i diversi costi? Fino a che punto l'uso della forza può spingersi affinché possa considerarsi rispettosa dello scopo ultimo?
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avatar stefano salvi
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gran bel lavoro. però anch'io ho un dubbio sulla disparità fra sanzione classica e quelle della forza, nonostante la seconda, in quanto coercitiva, sia tendenzialmente da scartare, specie su soggetti che sono in bilico tra il poco recuperabile e il recuperabile a fatica: li renderebbe delle belve a quattro ruote motrici.
sulla inefficacia della legge Megan, nei casi come quello descritto -e in tanti altri- le prove sono ineccepibili.
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avatar Anastasia
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Dahrendorf fu in effetti l'ideatore del concetto di homo sociologicus, tuttavia egli si occupò solo di sociologia e fu realmente Heide a trasporre il concetto nell'ambito di analisi economica del diritto penale.
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avatar Anastasia
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Fu Dahrendorf ad ideare il concetto ma fu poi Heide effettivamente a trasporlo nell'analisi economica del diritto penale.
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avatar Antonio
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Argomento interessante. Anche la casistica, però! Esempio: chi dice che «il soggetto commetterà un delitto, se l’utilità attesa da questo sarà maggiore a quella ricavabile spendendo il suo tempo in attività lecite»? Nella gran parte dei furti, dei delitti, dei crimini in genere, questo non accade. E' una linea di pensiero plausibile, però chi delinque lo fa spesso per ragioni che non c'entrano nulla con l'utilità quasi "monetaria" del calcolo. Pensiamo ai serial killers, ai reati di stalking, ai molestatori di vario tipo, ai violenti... bè, nessuno di loro fa quel calcolo mentale. Poi credo anch'io alla teoria di Becker, gli riconosco le attenuanti che allora, il web e certi altri "strumenti di reato" non c'erano, quindi il grandangolo era per forza di cose più ridotto.
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avatar Giulio F.
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l'uso della forza, a mio parere, dovrebbe essere vietato. l'educazione e la rieducazione sono, anche per definizione, l'esatto opposto. nessuna forma di violenza sradica la propensione a commettere atti criminali, anzi ne legittima gli atteggiamenti. gli esempi storici insegnano. la parte sulle implicazioni economiche l'ho sempre sospettata anche se da biologo molecolare non l'ho mai studiata. l'ho trovata molto interessante.
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avatar Anastasia
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Mirko le tue domande sono molto interessanti e degne di una lunga risposta. Per quanto ad una prima vista un tipo di diritto avalutativo potrebbe anche sembrare meno scevro di considerazioni spesso difficili, data la difficoltà di concretizzare il concetto di giustizia, e proprio per questo più diretto, facile da amministrare senza distinzioni, io non mi trovo concorde con questa posizione. Infatti non solo sulla scia del passato, mi riferisco ai processi si Norimberga, è emerso che considerando il diritto in questo modo si potrebbe affermare la valenza di norme come le leggi razziali sulla base della loro legittimità normativa e quindi senza considerarne i contenuti, ma anche per il semplice fatto che io vedo il diritto come una necessità dell'uomo, qualcosa di molto concreto che è nato da lui spontaneamente per far fronte alle esigenze più elementari e per questo non posso vederlo come astratto e slegato da una società in continua evoluzione. In più non si potrebbe a mio avviso applicare delle norme senza considerare i soggetti cui sono destinate: non si potrebbero in molti casi apllicare oppure si rischierebbe di determinare più ingiustizie di quante controversie si voglia risolvere.
Circa la seconda domanda, anche qui libera ovviamente la possibilità di pensarla in maniera diversa, ritengo fortemente che l'uso della forza abbia l'effetto contrario a quello di prevenzione generale: è esempio per il popolo del fatto che la violenza sia giusta in alcuni casi (e dato che non si specifica in quali la gente potrebbe iniziare ad utilizzarla come vuole e senza freni). Quanto l'esempio semplice di un genitore che non fuma è più utile delle varie punizioni, sequestri e violente minacce da parte di uno che fuma?!?! L'esempio di uno stato che segue le proprie leggi e punisce in maniera certa ed in modo classico è più utile della più violenta pena da parte di uno che si sente in diritto di uccidere. La mia visione mi porta a vedere lo stato come padre dei cittadini. E poi anche Beccaria parlava di come una punizione classica ma certa e volta alla rieducazione sia più utile di una punizione esemplare e gli studi lo hanno dimostrato. Il fatto che i reati non siano diminuiti con l'introduzione della pena capitale ma lo siano in conseguenza delle politiche giovanili o addirittura, proprio in California, dopo un'ondata di mal tempo dimostra che non occorre l'uso della forza a mio avviso. Con quest'ultima parte spero di aver risposto anche all'osservazion e di Stefano, parimenti interessante. Se avete altri quesiti di cui discutere o non vi convince qualche mia affermazione vi prego di scriverlo. La possibilità che ne nasca una discussione interessantissi ma e molto formativa mi emozione ed entusiasma.
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avatar Anastasia
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Antonio hai proprio ragione! Questa è proprio una delle tesi che sono state sostenute contro questa teoria, ovvero il fatto che sembra improbabile che un soggetto si ponga queste domande prima di commettere un delitto. La teoria non è stata migliorata per il fatto di essere poco nota, tuttavia il teorema di Becker riguarda solo dei reati non passionali. Sappiamo quanto la passione elimini la razionalità ed anche in quest'ambito è così. I reati passionali o impulsivi spesso vengono commessi senza neanche accorgersene (mi vengono in mente i femminicidi o gli infanticidi spesso realizzati in uno "scatto d'ira" come è definito dai vari quotidiani), tuttavia su quelli non si può fare molto purtroppo e data la non premeditazione sono puniti in maniera meno seria. La teoria però resta applicabile soprattutto ai reati parimoniali (che in realtà sono i più diffusi e quelli che interessano una più ampia parte di popolazione). Vorrei anche far notare come l'innovazione più grande della teoria sia il fatto di far vedere le leggi in modo diverso, prevedendone le reazioni dei soggetti e quindi l'efficacia, anche senza pensare al teorema di Becker si può usare tutta la teoria per valutare le leggi partendo dal presupposto dello studio dei suoi fruitori, studiandone i comportamenti e vedendoli in maniera generalizzata ed astratta, i due concetti su cui si basa il concetto di norma giuridica.
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