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Cos'è il Diritto? Per un Approccio Classico alla Definizione

Scritto da Anastasia Lamagna.

Tra l’VIII e il VII secolo a.C. il concetto di diritto era collegato alla legge del più forte, e nei frammenti di Eraclito di poco successivi si ammetteva che la giustizia sorgeva da un conflitto.

Era un’idea di diritto ancora rude e primitiva, ma in poco tempo la Grecia fornì le migliori riflessioni sull’origine di esso. Aristotele fu il primo ad annunciare un criterio di giusto che comprendesse sia le relazioni con gli altri, sia quelle con se stessi; inoltre, divise la giustizia in due categorie: la giustizia distributiva e la correttiva. Per quanto l’autore fosse molto sistematico, le sue soluzioni non trascurano alcuna delle osservazioni della società e introducono concetti, a mio avviso, duraturi e sempre attuali. Il primo tipo di giustizia consiste nel dare a ciascuno secondo il suo merito, il secondo nel dare a tutti lo stesso diritto – che può apparire tautologico ma per un giurista è strumentale, dato che ogni situazione sarà sempre in parte diversa da una precedente. Per constatare il successo di questi pensieri basti pensare che entrambi sono giunti sino ai nostri giorni sotto i nomi di uguaglianza sostanziale il primo, e uguaglianza formale il secondo.
Ma ora chiediamoci se uguaglianza e giustizia possono coincidere (che qualcuno li abbia confusi nel tramandare le parole del filosofo di Stagira?), se è possibile che il
giusto si limiti a trattare situazioni uguali nello stesso modo, e situazioni differenti con diversi metodi (odierna definizione di giustizia per come interpretata dall’art. 3 della nostra Costituzione). Pochi credono che i due tipi di giustizia non siano contraddittori e confusionari: e voi? 

Solo nel II secolo a.C. Celso coniò la più compiuta definizione di diritto, il quale sarebbe Ars boni et aequi – l’arte del buono e dell’equo.
Tale locuzione ha in sé i parametri del tecnicismo, poiché nell’antica Grecia da quando le Erinni, divinità della vendetta, si fecero Eumenidi, ovvero giudici in tutto e per tutto, il diritto divenne un’arte oratoria. Anzi, la più completa forma di conoscenza e di sapienza, tanto che Cicerone era uso dire contenesse la politica, la filosofia, la storia. Se il diritto doveva essere un’arte, un simbolo di perfezione, proprio come chiedeva Aristotele, non di meno – a quell’epoca – doveva essere giusto. Oggi, invece, è più inteso come pura
ars oratoria, slegata da ogni riferimento alla verità: che si sia tornati a ritenere il diritto una supremazia del più forte, in questo caso dialettica? Ecco perché la domanda centrale è se giustizia e diritto possono essere visti e praticati come un’arte. 
A mio avviso, la definizione migliore rimane quella di Celso, poiché rende possibile un’attualizzazione del concetto dal punto di vista sociale. L’inserimento del concetto di bontà, trascurato dai commentatori e dai glossatori successivi, rende infatti possibile il mutare del diritto mediante la concezione di buono che ha il popolo. 
Nel mondo romano il concetto di giusto si esprimeva con la locuzione neminem ledere ovvero “non nuocere ad alcuno” ed era alla base della famosa legge Aquilia da cui deriva il nostro articolo 2043: «Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno» (proposizione più astratta, ma essenzialmente identica alla legge romana). Anche la definizione di Kant, secondo cui la propria libertà finisce dove inizia quella degli altri, pare ricalcare il concetto. 

Nel mondo medievale venne ripresa l’idea di Aristotele attraverso il commentatore Accursio, che snodò il dubbio del Digesto che vedeva la giustizia madre del diritto, e al tempo stesso definita come il dare ad ognuno secondo suo ius.
I medievali avevano inoltre una concezione meno laica di diritto: ritenevano che esso derivasse dal diritto divino.
Il volere di dio quindi formava in ciascuno un diritto naturale, una sorta di preconoscenza di equità (sempre intesa come divina volontà), che gli uomini trascrivevano sotto la forma di
lex humana. Il primo ad affermare ciò fu San Tommaso, tuttavia anche Lutero e i suoi successori si basarono sulla stessa discendenza cambiandone soltanto i nomi. Il diritto diviene così giusto perché deriva dalle leggi del Signore, e cosa potevano definire giusto i medievali, se non il solo diritto divino? 

Personalmente, gradisco più il riferimento ad una equità umana, che renda possibile “aggiustare” le norme generali ed astratte, cosicché applicate al caso singolo non diano luogo a una manifesta ingiustizia, piuttosto che a una volontà divina recepita con riflessioni ambigue e non condivise. Le quali, peraltro, hanno suscitato più conflitti di quanti ne volessero sanare. 

Il diritto, nella contemporaneità, è definito come un insieme di norme giuridiche: una definizione meno elegante e più scarna rispetto alla mia preferita. Essa però fa riferimento, esclusivamente, al diritto oggettivo, come ad esempio quello contenuto in codici e Costituzioni. La prima grande partizione del diritto è quindi tra oggettivo e soggettivo, laddove con quest’ultimo si intendono le pretese legittime dei singoli, i loro diritti naturali, le situazioni giuridiche soggettive (diritto alla privacy, di proprietà, ecc.). I due non sono altro che facce della stessa medaglia, se si parte dal presupposto che tutto l’insieme di norme contenute nei vari testi siano destinate non solo allo Stato ma soprattutto al singolo. 
Molti sono contrari all’uso di termini non meglio definiti all’interno del diritto come anche all’idea stessa di equità, che minerebbe alla certezza del diritto; io sono invece favorevole a quei dettagli perché sono proprio essi a rendere il diritto più umano e flessibile, più adattabile alla società con il mutare del tempo. In fondo, perché il diritto non dovrebbe mutare con la società? Dunque, il diritto è un’arte, e come tale deve sottostare all’estro creativo senza alcun ancoraggio?
Può esso collegarsi al concetto di uguaglianza e a quello mutevole di
bontà, o deve limitarsi ad essere una raccolta statica di indicazioni? Partendo dal presupposto che non vi sono verità universali, e pertanto nessun postulato matematico a cui aggrapparsi, quale definizione riscontra la maggiore approvazione?

Comments

avatar Maura G.
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Proprio perché non deve essere una raccolta statica di indicazioni, e deve tenere conto del variare delle condizioni sociali delle epoche, dovrebbe avere in sé una flessibilità ben diversa da quella che ha. Sì, sono favorevole anch'io ai dettagli.
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avatar giovanna rossini
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certo, se si dovesse analizzare davvero la concezione di "buono" che ha il popolo ci vorrebbe una forma di diritto per ogni singolo componente del popolo stesso. cosa buona è, quindi, la più completa flessibilità -- una cosa che in Legge manca, storicamente, dai tempi della legge Aquilia. e già allora non è che ci fosse nulla da festeggiare..........
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avatar Francesco
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Diritto soggettivo eh!? Grandissima parte del diritto soggettivo è una pia illusione. La privacy ad es. non esiste, almeno oggi. Con gli strumenti informatici: un form da compilare di qua, una banca dati (di cui non sappiamo) di là, e compila questo file, riempi quest'altro modulo, iscriviti (tanto, dicono, è gratis), e i codici per i social, i geolocalizzator i (vogliono sapere persino DOVE SEI... ma cos'è: la bussola per i ladri, così possono sapere quando non sono in casa?) è una continua violazione, ma 'autorizzata', della privacy del cittadino, che deve fornire dati su dati personali per accedere a un canale tv, per comprare un pacchetto di sigarette al distributore (non fumo e il fumo non mi piace, ma considero anche questa opzione). Per i diritti soggettivi nella loro totalità, funziona così. Scusate la lunga digressione, volevo fare un plauso al'autrice perché non è facile riuscire a parlare di cose giuridiche in modo così 'light' e senza pesantezze. Thumbs up!
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avatar nick
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risposta, almeno per me, facile: se il diritto è un'arte, si deve collegare per forza ai concetti di uguaglianza e di bontà, per quanto il secondo sia mutevole. non deve invece ancorarsi all'estro. anche l'arte ha bisogno di sostegni, di punti fermi.
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avatar Anastasia
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Purtroppo Giovanna (scusate se darò a tutti del "tu" ma credo che la colloquialità stimoli ancor più le idee) la flessibilità viene da molti confusa con l'incoerenza e per questo guardata con sospetto. Francesco anche il tuo commento mi fornisce spunti di riflessione davvero interessanti. Sembra solo a me che più si lotti per il riconoscimento dei diritti, più si tenda a vanificare queste battaglie?!
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avatar Marco Pollini
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Il principio di una ""equità umana, che renda possibile “aggiustare” le norme generali ed astratte, cosicché applicate al caso singolo non diano luogo a una manifesta ingiustizia"" come sarebbe attuabile in concreto? Come sarebbe l'aggiustamento a cui si fa riferimento sotto la luce regolamentativa [tipica del Diritto] e quella dell'equità [che alla quale il Diritto si rifà, però nei fatti non vi si attiene per via di procedure ed altre rigidità?]
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avatar Anastasia
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Ed oltre quei punti fermi, quali potrebbero essere le altre ancore del diritto?
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avatar nick
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i punti fermi del diritto, se esso viene visto come un'arte, sono anzitutto l'idoneità (soggettiva e oggettiva delle norme in esso contenute) vista sotto l'aspetto di flessibilità, nonché la neutralità (cosa che spesso il diritto tutela solo idealmente). ogni arte è idonea infatti sotto l'aspetto sia soggettivo che oggettivo (perché appunto flessibile, capace di accogliere le varie interpretazioni di chi l'osserva, la studia o la maneggia), e neutrale, poiché non si schiera con alcuna delle parti che la osservano, studiano, maneggiano. aspetto, quest'ultimo, in cui il diritto è di gran lunga deficitario sia nel corso della storia, sia allo stato odierno.
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avatar Anastasia
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Il tuo riferimento è azzeccatissimo Marco! Il ruolo del regolamento all'interno del diritto mi sembra dai più temuto per la facilità di emanazione ed anche per il moltiplicarsi di queste fonti che potrebbero offuscare le norme dei codici. Io ritengo che sarebbe un'ottimo strumento per ridare linfa ad una norma antica, se ben utilizzato. Anche l'accenno alle rigide procedure colpisce nel segno! La pretesa formalità del diritto spesso lo allontana dai valori che dovrebbe seguire e soprattutto dai cittadini. Migliore arma per applicare l'equità è l'interpretazio ne giudiziale in cui io credo. Se fosse dato spazio ad appassionati e competenti giudici, la nostra giurisprudenza sarebbe in gradi di migliorare molto il diritto. Concordate?
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avatar nick
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ma noi abbiamo giudici competenti. il guasto del sistema è nella pesantezza gestionale del sistema, che viene in prima istanza dalla quantità abominevole e spropositata di cavilli. basta confrontare i nostri codici con quelli di un qualunque paese straniero civile. l'equità DEVE essere la base, ma se il meccanismo è inceppato e tutti vogliono guardare altrove, si possono avere ottimi giudici ma l'inciampo resta costante.
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avatar Paul Geremy
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Se volessimo fare una riflessione della materia del diritto abbastanza semplicistica, o meglio irrealistica, potremmo ritenere che tutta la digressione sul buono e l'equo, assieme alle tante opinioni o definizioni che possono certamente accompagnare categorie di cotanta generalità, sia in qualche modo accettabile. Partenedo da qui, si può perciò obiettare a posizione portando alla luce della discussione anche altri concetti che sicuramente caratterizzano, o almeno dovrebbero, la materia: ossia la necessità e l'efficienza e la politica. Trattando brevemente riguardo il primo aspetto appare ovvio che qualunque ordinamento, quello giuridico in primis, risulta necessario al mantenimento della comunità a cui si riferisce; e ciò indipendentemen te dalla giustizia universale, ma per il semplice fatto che altrimenti vigerebbe una anarchia tale da portare alla distruzione dei singoli gli uni contro gli altri: insomma la situazione dello stato di natura e della conseguente cessione del diritto di autotutela che tanto sosteneva Thomas Hobbes. Riguardo invece all'efficienza appare palese che, in questa sede come in molte altre esperienze, essa tendi a soluzioni a volte poco ortodosse o "non giuste" per il raggiungimento del suo massimo grado; una legge efficiente potrebbe infatti punire troppo o troppo poco severamente per un raggiungere un determinato fine concreto, fine che può a sua volta essere più o meno condivisible. Concludendo col terzo aspetto, è innegabile lo stretto legame tra diritto e politica, la quale, purtroppo o per fortuna, risulta, per sua stessa natura e per la natura stessa dell'uomo, predominante sia sulla bontà sia sull'equità, poichè in tale spietato settore il vincente rimane chi si mostra disposto a compiere gli atti peggiori per il fine più alto, per la propria comunità. In sintesi il diritto non è certamente qualcosa di cui parlare solo in termini astratti, perchè ontologicamente legato all'uomo e, in quanto figlio dell'umanità, imprevedibile come il lancio di una moneta: giustizia e ingiustizia, individuo e collettività, apollineo e diosiaco, diritti e doveri, certezza e incertezza... giustizia e ingiustizia.
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avatar Anastasia
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Caro Paolo il riferimento all'equo nulla toglierebbe alla necessarietà del diritto, anzitutto dato che essa sarebbe comunque amministrata da organi della giustizia non solo competenti ma incaricati di applicare il diritto al meglio possibile ed in secondo luogo non si fa riferimento ad una giustizia universale ma a quella che risulterebbe applicabile al caso concreto, non sarebbe pertanto necessario individuare un concetto di valore stabile nel tempo, come già detto. Il fine della legge e la sua obbligatorietà non sono messe in discussione, si parla della sua applicazione e l'efficienza dipende da questo, non è un dato ontologico che accompagna la norma nel momento in cui viene stilata, ma si raggiunge guarando ai singoli utilizzi. Concordo pienamente sulle ultime considerazioni sull'uomo e sulla sua imprevedibilità, ma sei certo che diritto e politica DEBBANO essere legati? Non ti sembra che proprio questo legame allontani il diritto dalla giustizia per illusoria propaganda elettorale populista?
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avatar Danilo
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Diritto e Politica -quella con la maiuscola, non quella dei nostri nani attuali- non possono essere legati. Uno deve essere in relazione con l'altro, per reciproca tutela e spirito di costante migliorìa, ma legati no, o si rischia la teoria di Malraux, per cui non si fa politica con la morale. Ma si fa molto peggio senza.
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avatar Anastasia
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Danilo non conoscevo questa teoria ma mi hai intrigato. Andrò a leggermi di cosa si tratta. Sono perfettamente d'accordo con te.
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avatar Danilo
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E' una celebre frase di André Malraux, che seguiva un suo ragionamento politologico. Non ce l'aveva con il Diritto in sé, ma è applicabile a tutte le scienze umane in cui il concetto vi rientra. Credevo d'aver detto una terribile banalità, grazie per aver apprezzato e -spero- approfondito. Mi piace quest'area di kultural dove si può scambiare un parere e parlare con gli autori. Potrebbe essere un punto di partenza per una nuova coscienza collettiva su una materia antica e importante.
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avatar Giulia
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Oggi, soprattutto per il periodo storico che stiamo vivendo, ci troviamo in una realtà molto più complessa e articolata che necessita di essere gestita dal Diritto. Purtroppo penso sia altamente utopistico pensare che l'intero sistema giudiziario riesca sempre a trovare un'equa soluzione ad ogni caso concreto perché vi saranno sempre interessi che andranno a prevalere su altri. Ritengo che questo aspetto, soprattutto negli ultimi tempi, sia sia accentuato non tanto perché si sia persa di vista l'utilità del diritto in quanto strumento di tutela con il fine ultimo di portare ad un'equa soluzione, ma perché esso si sia eccessivamente politicizzato. Diritto e politica devono sì collaborare, ma non possono diventare uno lo specchio dell'altro in quanto questo intaccherebbe la sua stessa terzietà rispetto alle questioni giuridiche. Per quanto mi riguarda penso che il punto nodale ruoti anche intorno all'uso e all'interpretaz ione che viene fatta del diritto. Sicuramente alcune norme avrebbero bisogno di una rivisitazione cercando di renderle meno artificiose e distanti dai cittadini (primi destinatari del diritto), ma il punto sta proprio nel non rendere il diritto politica. Tutto ciò non può di certo rappresentare una garanzia di assoluta equità del diritto, ma per lo meno potrebbe renderlo effettivamente arbitro imparziale cercando di mirare a quelli che possono essere i giusti compromessi per le situazioni concrete.
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avatar Paolo
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il commento di Giulia è pertinente e apre una finestra che meriterebbe sviluppo per il discorso degli interessi che vanno -ed è sistematico- a prevalere sugli altri. la politicizzazion e in vari settori è sempre negativa, incrementa il disvalore potenziale e fattuale; nel diritto (che appunto dovrebbe tutelare i cittadini), poi, dovrebbe comportarsi da garante e non da "influencer" -- come di fatto accade oggigiorno.
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avatar Anastasia
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Danilo mi fa piacere che l'idea innovativa di questa rubrica ti renda entusiasta! Gli scopi sono proprio quelli da te menzionati!
Per quanto riguarda il commento di Giulia, anche io credo che la politicizzazion e del diritto ne infici l'equità, e sono assolutamente concorde con Paolo sul principio secondo cui la magistratura debba essere autonoma rispetto agli altri poteri. Anzi, mi azzardo ad affermare che vorrei più una popolarizzazion e della classe giuridica. Non sto parlando dello sbilanciamento dei princìpi o della giurisprudenza (che devono essere imparziali ed equi), ma del fatto che si dovrebbe impiegare più tempo, come operatori di diritto, a spiegarne i meccanismi anche ai non esperti. Forse così essi si accorgerebbero del fatto che in molto il diritto coincide con i loro valori e si sentirebbero da esso meno "incompresi".
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avatar Giorgio C.
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Sentirsi meno incompresi è uno scopo degli esseri umani, ma se mi è concessa la perplessità: qual è la comprensione che ha il diritto degli umani stessi?
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avatar Anastasia
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La tua domanda Giorgio è davvero interessante, tuttavia ritengo che non si possa chiedere al diritto di comprendere gli esseri umani. Il diritto è un prodotto dell'uomo quindi probabilmente dovrebbe l'uomo capire se stesso e permettere al diritto di essere ciò che deve: uno strumento, non un'entità autonoma. Spero che la mia prospettiva sciolga i tuoi dubbi, o faccia sorgere altre belle domande!
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avatar Giorgio C.
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La magistratura deve essere un'entità autonoma, ma il diritto non deve avere autonomia dagli uomini, perché dagli uomini è preparato e agli uomini deve servire.
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avatar Anastasia
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Dipende però a quali uomini ci riferiamo. Se intendiamo la maggior parte dei cittadini è un conto, se è una minoranza privilegiata siamo dinanzi ad un problema. Sono comunque convinta che debba basarsi su dei princìpi, se è autonomo nel senso di entità a sè stante, non solo diviene inutile ma soprattutto pericoloso.
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